Generalidades sobre contratos electrónicos

COMENTARIO DEL DIRECTOR DE FIRMA DIGITAL DEL MIC (CONCLUSIÓN) | Una cuestión que merece nuestra atención es la fuerza probatoria de los contratos electrónicos; en este punto nuestra legislación adolece de ambivalencia, por un lado instituye que no se negará validez jurídica ni fuerza probatoria a un documento electrónico –mensaje de datos, según el texto legal– por el hecho de estar en formato electrónico; redacción que plasma positivamente el principio de no discriminación vinculado a la equivalencia funcional, en el que están inspiradas todas las normativas sobre la materia y que han tenido a la ley modelo de UNCITRAL, como su fuente principal; por otro lado, determina que la exigencia de lo escrito se cumplirá con un mensaje de datos o documento electrónico solo si estuviere firmado digitalmente, interpretándose que de no estar firmado digitalmente, no tendría validez, lo cual contradice claramente al principio referido.

Presumimos que aquí se deslizó un error en la redacción del artículo que reproduce lo señalado, ya que no se encuentra en las fuentes ni en el derecho comparado sobre la materia, otros antecedentes similares.

La firma digital como mecanismo de seguridad en las transmisiones electrónicas, dota a los mensajes de datos a los que adscribe de una valoración jurídica superior respecto a aquellos que no lo tuvieren o tuvieren una firma electrónica; en anteriores publicaciones habíamos señalado la diferencia entre una y otra firma, no obstante, lo reiteramos para mejor ilustración del lector: la firma digital es un mecanismo electrónico basado en la criptografía que permite identificar al remitente de un mensaje de datos y tener la certeza de la identidad del mismo mediante la certificación de un tercero de confianza que en nuestra legislación se denomina Prestador de Servicios de Certificación; además del atributo de autenticación, la firma digital dota de integridad y no repudio al documento electrónico; por su parte la firma electrónica es todo mecanismo tecnológico que permite identificar al remitente de un mensaje de datos, y al no contar con una certificación no puede tenerse certeza de la verdadera identidad del remitente y tampoco impedir que el presunto remitente niegue ser autor del documento.

Esta distinción muy importante, hace que un documento con firma digital tenga un plus en cuanto a su valoración jurídica como prueba evidencial e histórica respecto a aquel documento electrónico sin firma o con firma electrónica sin certificación.

Reafirmamos que la redacción del Artículo 6 y 7 de la Ley 4017/2010 no condice con el espíritu de la documentación electrónica, que aunque no tuviera firma digital, tiene validez jurídica; tal vez con una débil fuerza probatoria a la hora de demostrar un hecho en un litigio, pero prueba al fin que deberá ser acompañado con otros medios probatorios para conformar la convicción del órgano jurisdiccional.

La Ley de Comercio Electrónico al referirse a una de las cuestiones conflictivas en materia de contratación electrónica: la determinación de la ley aplicable y la jurisdicción competente en casos de litigio, ensaya una ficción jurídica y con claro espíritu proteccionista, prescribe que se tendrá como lugar de celebración del contrato, el del domicilio del usuario o consumidor cuando se tratare de una transacción comercial, haciendo la salvedad que las partes pueden estar en cualquier parte, tal como ocurre en el mundo virtual, que a priori, rompe con el principio de la lex fori pero que finalmente termina aplicándose en virtud de la referencia física del domicilio, tal como se señala en nuestra legislación de Comercio Electrónico.

Por su parte, el Código Civil Paraguayo, en el capítulo de los contratos –interpretamos que hace alusión a los contratos entre ausentes–, establece que el lugar de celebración del contrato es donde se formula la oferta, regla que sería aplicable a los contratos convencionales, cuando las partes actúan en igualdad de condiciones, no en el caso de las transacciones comerciales electrónicas, donde no existe paridad de “fuerzas” entre las partes, en cuyo caso, se debería aplicar el precepto incorporado en la ley de comercio electrónico.

La situación que se plantea en el mundo virtual es que las partes pueden estar en cualquier lugar geográfico, por lo que es complejo determinar dónde se formuló la oferta, y en consecuencia del lugar de celebración del contrato; a ese efecto la ley de Comercio Electrónico hace una presunción estableciendo como referencia el domicilio de usuario o consumidor para fijar el lugar de celebración del acto jurídico, que permitirá a su vez, dilucidar la jurisdicción competente en caso de litigio.

Podemos concluir que la regla a aplicar para determinar el lugar de celebración, cuando se tratare de contratos electrónicos de carácter comercial en una relación proveedor –usuario/consumidor, es la prescripta en la ley de comercio electrónico en sustitución de la norma del código civil, sin embargo, esta seguirá vigente para los demás tipos de contratos.

Si bien la ley hace una presunción del lugar de celebración del contrato, nada obsta que las partes voluntariamente puedan prorrogarlo, pero siempre apuntando que en caso de encontrarse en una situación desventajosa procesalmente hablando, el consumidor o usuario podrá optar por la regla indicada en la norma.

Otra situación se da cuando la transacción es entre proveedor a proveedor, en cuyo caso no es aplicable la regla proteccionista sino la de carácter general establecida en el Código Civil, en cuya situación, deberá determinarse el lugar de la oferta que en el mundo virtual no es sencillo, ¿la oferta se hace en el lugar donde se encuentra el servidor de web del proveedor? ¿En el lugar donde se encuentra el prestador de servicios de Internet? ¿el lugar donde el usuario o consumidor navega en el catálogo de productos o servicios? ? ¿En el lugar donde se encuentra la tienda física del proveedor? en fin, la oferta puede formularse desde múltiples ubicaciones, más siempre habrá una referencia física que nos permita determinarlo.

La virtualidad del lugar donde las partes se encuentran, es una de las complicaciones del contrato electrónico, más no es impedimento para su práctica, ya que las mismas partes pueden señalar la referencia física para determinar el lugar de celebración, salvo, reiteramos, ello implique una desventaja para la parte más débil, ante cuya eventualidad, se presumirá celebrado en el domicilio de éste.

Finalmente, definiremos los contratos electrónicos, –debería ser al principio– como el acuerdo de voluntades expresado mediante un medio electrónico u otro medio existente u por existir, por dos o más personas, en virtud del cual, reglan sus derechos y obligaciones de contenido patrimonial.

(*) Abog. MSc. Especialista en Derecho Civil y Comercial por la Facultad de Derecho UNA. Director General de Firma Digital y Comercio Electrónico – MIC

Profesor de Derecho de las TIC en Curso de Maestría en Derecho Civil y Comercial – Derecho UNA

Profesor de Derecho Informático en Curso de Grado – Derecho UNA

Fuente: ABC Color